Exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS

A “Tese do Século” continua a render infindáveis discussões.

Conhecida como “Tese do Século”, a discussão sobre a exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS ganhou este apelido por conta do potencial benefício às empresas, bem como seu impacto negativo aos cofres públicos.

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Dadas as indefinições que duraram anos em relação a esse assunto, as empresas encontram-se em situação diferenciada diante da evolução dos acontecimentos, desde as primeiras ações judiciais impetradas a cerca de vinte anos atrás, passando pela decisão do STF sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS em março de 2017, até a modulação dos consequentes efeitos fiscais da decisão de mérito da matéria, em 13 de maio de 2021. Como exemplos dessa diversidade, algumas empresas impetraram ações judiciais antes de março de 2017, outras entre março de 2017 e maio de 2021, e parte significativa não chegou sequer a discutir essa tese na justiça. Cada uma dessas situações poderá resultar em tratamentos fiscais e economias de impostos muito diferenciados.

Sobre a modulação de efeitos, o STF decidiu que o valor do ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais de venda dos produtos e, também, em síntese, que:

a) os contribuintes que moveram processos judiciais anteriormente a março de 2017 terão direito à restituição dos valores que pagaram a mais durante os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e, claro, se for o caso, nos períodos posteriores; e

b) aos contribuintes que moveram ações posteriormente a data da decisão do STF pela inconstitucionalidade, só será possível reaver os valores posteriores a março de 2017.

De pronto, quanto ao exposto no item b) anterior, cabe salientar que entre esses contribuintes há aqueles que no intervalo entre março de 2017 e maio de 2021 obtiveram mandados de segurança transitados em julgado para ações baseadas na tese em pauta, dando o direito de recuperação aos impostos pagos a maior em períodos anteriores a março de 2017. Nessa situação, embora a decisão do STF, entendemos que há argumentos sólidos para que o contribuinte possa fazer valer seus direitos, conforme o trânsito em julgado estabelecido pela ação.

Em paralelo, ainda em 2021, a Receita Federal criou um viés a decisão de modulação tomada em maio desse ano pelo STF (Parecer Cosit 10/2021), tentando estabelecer, para as empresas que determinam o valor do PIS e da COFINS pela sistemática não cumulativa, que os valores de ICMS contidos nas notas fiscais de entrada de insumos deveriam ser abatidos dos valores adicionados às notas de venda dos produtos, para fins de apurar o valor da ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Isso acarretaria redução significativa do benefício aos contribuintes, podendo inclusive aumentar o valor a pagar das contribuições em alguns casos. Houve controvérsia e discussão, inclusive posicionamento da PGFN sobre essa questão, mas a defesa é sustentável para o contribuinte que decidir não abater de seus direitos o montante do ICMS contido nas notas fiscais de entrada de insumos. A decisão tomada pelo STF foi exclusivamente baseada no conceito de receita bruta, fixando que o ICMS não compõe o valor dessa receita bruta, que é a base de cálculo definida constitucionalmente para cálculo dos valores do PIS e da COFINS.

Por último, é apropriado chamar a atenção para as várias “teses derivadas” da decisão do STF como, entre outras, a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo e a exclusão do ISS da base de cálculo daquelas contribuições, cujas ações judiciais ainda se encontram sem julgamento definitivo, mas que poderão trazer outros benefícios aos contribuintes.

Importante que o contribuinte tenha muita atenção a esta matéria e suas extensões, incluindo seu enquadramento específico em cada situação, pois os pertinentes reflexos tributários poderão ter dimensão muito diferenciada, dependendo de como o contribuinte venha a se posicionar em relação ao seu direito legitimo de apenas pagar os impostos e contribuições dele exigidos estritamente segundo os ditames constitucionais e legais em vigor.

Os consultores tributários e advogados da Moore estarão sempre à disposição para apresentar sua linha de serviços aos clientes e interessados, e oferecer os esclarecimentos necessários, visando a minimização de sua carga tributária e aprimoramento no seu processo de gestão dos tributos, de acordo com as leis vigentes.