Supremo julga validade de ações da União contra créditos da ‘tese do século’
O STF iniciou o julgamento sobre ações rescisórias movidas pela Fazenda Nacional para anular créditos de PIS/Cofins relacionados à “tese do século”.
O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento sobre a validade de várias ações rescisórias movidas pela Fazenda Nacional, com o objetivo de anular créditos relacionados à “tese do século” — a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, reconheceu a repercussão geral do tema e votou a favor da medida que visa atingir os contribuintes.
A posição do presidente do STF, apresentada na abertura do julgamento virtual (RE 1489562) na sexta-feira, 11, segue a linha do entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a mesma questão. Contudo, mesmo que as ações rescisórias sejam acolhidas pelos ministros, a recuperação de valores pela União seria limitada.
De acordo com um levantamento realizado pelo Valor, com dados públicos da Receita Federal, nos últimos cinco anos os contribuintes pediram o reconhecimento de R$ 2,2 bilhões em créditos de PIS e Cofins para compensações tributárias. Estima-se que 90% desse total esteja relacionado à “tese do século”. Desses R$ 2,2 bilhões, R$ 1,6 bilhão já foi utilizado. Portanto, a Fazenda Nacional poderia, no máximo, recuperar cerca de R$ 2 bilhões, uma vez que é possível reaver créditos apenas dos últimos cinco anos.
Mesmo se a União prevalecer no STF, especialistas em direito tributário alertam que o ressarcimento dos valores não seria automático ou abrangente. Isso porque, após o prazo de cinco anos a partir do pedido de compensação, o direito da União de pedir a restituição dos tributos prescreve. No entanto, esse prazo pode ser interrompido por uma solicitação da Fazenda Nacional nas ações rescisórias.
Além disso, nos pedidos de compensação aprovados nos últimos cinco anos, ocorre a homologação tácita dos créditos, o que torna esses créditos definitivos e impossíveis de serem devolvidos. Assim, apenas os créditos não utilizados ou mais recentes estariam sujeitos a não serem homologados pela Receita Federal, o que transformaria contribuintes que anteriormente estavam em conformidade com suas obrigações fiscais em devedores.
STF mantém alíquotas de PIS/Cofins sobre receitas financeiras
O STF manteve as alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a Cofins sobre receitas financeiras, aplicadas desde 2015, afastando a regra da anterioridade que exigiria um prazo de 90 dias para a cobrança de tributos aumentados.
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu manter as alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a Cofins, que estão em vigor desde 2015 sobre as receitas financeiras. Todos os ministros acompanharam o relator, Cristiano Zanin, que rejeitou a aplicação do princípio constitucional da anterioridade — que exige um aviso de 90 dias a um ano para a cobrança de tributos aumentados — após uma redução e posterior restauração das alíquotas.
No processo, a Advocacia-Geral da União (AGU) calculou que, se a União perdesse, haveria um impacto de R$ 6 bilhões anuais nos cofres públicos. No entanto, uma análise técnica da Receita Federal apontou um impacto muito menor, de R$ 1,4 milhão, considerando o impacto orçamentário durante os três meses do período de noventena, que é o intervalo analisado nas ações judiciais.
Para especialistas em tributação, o resultado do julgamento diminui a rigidez da aplicação do princípio da anterioridade, que é considerado uma cláusula pétrea pelo STF, pois assegura segurança jurídica e evita surpresas para os contribuintes. A discussão ocorreu no Plenário Virtual e foi finalizada na sexta-feira, 11.
Este caso é visto como inédito por advogados devido a seus aspectos políticos e temporais. As alíquotas dos impostos foram cortadas pela metade pelo decreto nº 11.322/2022, assinado pelo ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) no último dia de seu mandato, 30 de dezembro. A redução deveria entrar em vigor em 1º de janeiro de 2023. Contudo, nesse mesmo dia, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) editou o decreto nº 11.374, que revogou a norma anterior e restaurou as alíquotas originais.
Contribuintes recorreram ao Judiciário para contestar a validade do decreto de 2023, argumentando que, como houve um aumento nas alíquotas, os novos valores só poderiam ser cobrados a partir de abril, respeitando o período de noventena. A União, por sua vez, defendeu que não houve um aumento, mas apenas a volta às alíquotas que estavam em vigor desde 2015, portanto, não haveria surpresa para as empresas.
A discussão judicial teve início após empresas entrarem com ações para se beneficiarem dos percentuais reduzidos de PIS/Cofins. Em março de 2023, o ministro Ricardo Lewandowski suspendeu a eficácia dessas ações até que o mérito fosse julgado.
Essa liminar foi confirmada em abril, com apenas duas divergências, de André Mendonça e Rosa Weber. Mendonça argumentou que o decreto de 2023 apresentava “forte indício de inconstitucionalidade”, com um objetivo “principalmente fiscal”.
Por sua vez, a ministra aposentada destacou que o STF já havia decidido a favor da anterioridade, mesmo em casos de aumento indireto das alíquotas (ADI 5277). Ela afirmou que o decreto de 2022 “vigou no ordenamento jurídico brasileiro”, mesmo que por um “período curto e exíguo”.
No entanto, Zanin manteve a liminar do ano anterior, argumentando que o decreto de 2023 “não compromete a segurança jurídica nem prejudica a confiança do contribuinte”. O relator também enfatizou o princípio da responsabilidade da administração pública.
STJ: inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ISS é competência do STF
O ministro Sérgio Kukina, do STJ, decidiu que a questão da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ISS é de natureza constitucional e não deve ser analisada em recursos repetitivos.
O ministro Sérgio Kukina, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu que a questão sobre a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ISS não deve ser resolvida por meio de recursos repetitivos no STJ, pois envolve uma matéria de natureza constitucional. Kukina determinou o sobrestamento dos recursos e a remessa do caso ao Supremo Tribunal Federal (STF) para que se manifeste sobre a controvérsia.
A decisão foi tomada nos REsps 2455017, 2144749 e 2144754, em 19 de setembro, encerrando a discussão sobre a afetação, já que não cabe recurso contra esse entendimento. Kukina se baseou no artigo 1031, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (CPC), que determina que a decisão de sobrestamento não é passível de recurso.
O ministro argumentou que a questão é constitucional, pois envolve as ADPFs 189 e 190, nas quais o STF declarou a inconstitucionalidade das leis municipais que excluem valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas pela Lei Complementar 116/2003. Ou seja, o Supremo entendeu que qualquer dedução na base de cálculo do ISS precisa estar expressamente autorizada por essa legislação complementar.
Nos casos dos recursos especiais relatados por Kukina, os tribunais de origem usaram as ADPFs 189 e 190 como base para decidir que não há previsão legal para excluir tributos federais da base de cálculo do ISS. Dessa forma, o ministro concluiu que o STJ não tem competência para julgar essa controvérsia.
Além disso, o ministro observou que, quando a análise de recursos extraordinários pelo STF pode prejudicar o julgamento de recursos especiais, os primeiros devem ser analisados primeiro. O Ministério Público Federal (MPF) também se manifestou contra a afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, alegando que a questão é de natureza constitucional.
Embora o Plenário do STF ainda não tenha um precedente específico sobre a inclusão de tributos federais na base de cálculo do ISS, tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas da Corte têm decisões recentes desfavoráveis aos contribuintes. A 1ª Turma, nos AREs 1.469.426 e 1.497.379, julgados em março e agosto deste ano, respectivamente, decidiu por unanimidade que os tributos federais devem integrar a base de cálculo do ISS, pois não há previsão legal para a sua exclusão na LC 116/2003. Já a 2ª Turma, em agosto, no ARE 1.494.685, adotou o mesmo entendimento, também por unanimidade.
Os contribuintes, por sua vez, trazem à tona um argumento semelhante ao do STF no julgamento do Tema 69, conhecido como a “tese do século”, no qual a Corte definiu que o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS e da Cofins. Segundo os contribuintes, o PIS e a Cofins, assim como o ICMS, representam ingressos temporários no caixa das empresas, que devem ser repassados ao fisco, não integrando o preço do serviço e, portanto, não devendo compor a base de cálculo do ISS.
Nova norma sobre créditos de ICMS pode reabrir guerra fiscal
Um novo convênio do Confaz sobre ICMS torna opcional a transferência de créditos entre filiais do mesmo contribuinte, uma mudança que pode estimular uma guerra fiscal.
Um novo acordo do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) sobre o ICMS torna opcional, e não mais obrigatória, a transferência de créditos na remessa de mercadorias entre filiais de um mesmo contribuinte. Embora seja uma demanda das empresas, essa flexibilização vem com um custo: caso a empresa opte por manter os créditos no Estado de origem, há o risco de não conseguir aproveitá-los completamente, o que pode gerar uma nova guerra fiscal, segundo especialistas.
O Convênio ICMS nº 109, publicado recentemente, revoga o anterior, de nº 178/2023. Esta regulamentação foi uma exigência do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Em sua decisão de abril de 2023, os ministros determinaram que, a partir deste ano, não deveria ser cobrado ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e deram prazo aos Estados para regulamentar o uso dos créditos, até o final de 2023.
Após essa decisão, foi criada a Lei Complementar (LC) nº 204/2023, que tornava obrigatória a transferência dos créditos para o Estado de destino das mercadorias. O Confaz manteve essa exigência no primeiro convênio editado, o nº 178. Contudo, especialistas afirmam que essa medida limitava a decisão do STF.
Agora, com a publicação do novo convênio, surge um novo desafio. O problema está no parágrafo único da cláusula primeira, que estabelece que, na transferência, os Estados devem garantir “apenas a diferença” entre o crédito de ICMS apurado e a alíquota interestadual. Por exemplo, se a alíquota interna for 18% e a interestadual for 12%, o contribuinte só poderá utilizar 6% do crédito. Para os advogados tributaristas, isso pode criar uma situação em que os Estados que ofereçam mais do que essa diferença se tornarão mais competitivos, o que poderia reacender uma guerra fiscal.
O novo convênio também oferece outra alternativa ao contribuinte: não transferir os créditos para o Estado de destino e tributar a operação normalmente, o que contraria a decisão do STF na ADC 49. Essa opção está prevista na cláusula sexta do convênio.
Para os contribuintes, o ideal seria que a transferência de créditos fosse totalmente opcional e que eles pudessem gerenciá-los de acordo com as necessidades de cada operação. Dependendo dos Estados envolvidos, pode ser vantajoso ou não realizar a transferência dos créditos. Algumas empresas, inclusive, recorreram ao Judiciário para garantir esse direito e obtiveram decisões favoráveis.
planejamento tributário, outros fatores também entram em jogo, como os benefícios fiscais oferecidos pelos Estados e o acúmulo de créditos, que podem ser usados para abater ou pagar tributos estaduais, sem afetar o fluxo de caixa da empresa.